소프트웨어를 보호하는 법

소프트웨어는 특허법와 저작권법에 의해 각각 법적으로 보호될 수 있습니다.

 

오늘은 소프트웨어 등 컴퓨터프로그램을 보호하는 특허법과 저작권법상의 방법과 차이에 대해 다뤄보고자 합니다.

장건 변호사(한국/미국)  

BNL Law

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연락처: david@bnl.legal , 010-6836-7578

 

 

특허와 저작권

 

우리나라 특허법상 발명이란 “자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로 고도한 것”을 말하며 특허에 의해 보호되려면 산업상 이용할 수 있는 발명(산업상 이용 가능성)이어야 합니다.

 

진보성, 신규성, 산업상 이용가능성 등 특허의 구체적인 요건을 충족시키기만 합니다면 특허는 ‘사상이나 아이디어’ 자체를 보호합니다.

 

반면, 저작권법은 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물”을 보호합니다.

 

즉, 저작권은 오직 표현만을 보호하고 그 표현 아래에 내재된 아이디어, 제품 그 자체를 보호하지는 않으며, 실용품이나 제품은 특허에 의해서 보호됩니다.

 

법에 규정된 정의만을 비교하면 큰 차이가 없는 것처럼 보여질 수 있으나, ‘사상이나 아이디어’를 보호하는 것과 ‘표현 자체’를 보호하는 것은 그 대상과 방향성이 아예 다르다고 볼 수 있습니다.

 

이러한 차이를 고려하여 특허와 저작권이 보호하는 각각의 범위를 완전히 이해하지 못하면, 작품, 제품이나 발명을 불완전하게 보호받게 될 위험이 있습니다.

 

그런데 이와 같은 보호 대상의 차이가 일반인들의 눈에는 물론이거니와, 기술의 발달에 따라 어떤 제도로 보호되는 것이 바람직한지 모호해지는 영역이 생깁니다.

 

그 대표적인 영역이 소프트웨어 등 컴퓨터프로그램입니다.

 

컴퓨터프로그램의 보호에 대해서는 특히 특허성과 관련하여 오랜 동안 치열한 논쟁이 있어 왔고, 미국과 유럽 및 우리나라는 각기 상이한 접근을 해왔습니다.

 

이러한 논의는 컴퓨터프로그램을 가장 적절히 보호할 수 있는 법제도가 무엇인가라는 보다 근본적인 문제로부터 시작해서, 어느 정도로 각 법 규정에 의해 보호될 수 있는가에 대해서 아직도 입법례와 판례 및 학설이 다양한 입장을 보여주고 있습니다.

 

 

특허법상 컴퓨터 관련 발명의 보호

 

우리나라에서도 컴퓨터 관련 발명을 특허로 보호할 수 있는지 여부에 대해서는 논란이 있어 왔지만, 보호의 실질적인 필요성에 따라 컴퓨터 프로그램을 특허로 보호하는 방향으로 논의가 진행되어 왔습니다.

 

구체적으로 살펴보자면, 실무상 심사관들이 일반적인 특허에 적용하는 ‘특허실용신안 심사기준’에는 일단 컴퓨터 프로그램 자체가 발명에 해당하지 않는 유형이라고 기재되어 있습니다.

 

그러나 심사관들은 컴퓨터관련발명에 대해서는 위 기준에 더하여 ‘컴퓨터 관련 발명의 심사기준’에 따라 특허성 여부를 판단해왔으며, 위 ‘컴퓨터 관련 발명의 심사기준’은 시간의 흐름에 따라 범위가 확장되는 방향으로 변경되어 왔습니다.

 

가장 최근인 2014. 7. 1. 개정된 기준은 여전히 ‘매체에 저장되지 않은 컴퓨터 프로그램’은 프로그램 자체를 청구하는 것이어서 허용하지 않습니다.

 

그러나 ‘하드웨어와 결합 되어 특정 과제를 해결하기 위하여 매체에 저장된 컴퓨터 프로그램 청구항’ 형식을 새롭게 인정하였고, 어플리케이션도 컴퓨터 프로그램 청구항에 포함하고 있습니다.

 

즉, 기존에는 ①단계로서 표현할 수 있을 때 그 단계를 특정하는 것에 의한 ‘방법의 발명’, ②컴퓨터프로그램이 작동하는 기능으로 특정된 ‘물건의 발명’, ③프로그램을 설치하고 실행하거나 유통하기 위해 사용되는 프로그램을 기록한 매체 자체에 대한 ‘프로그램 기록매체 청구항’, ④‘구조를 가진’ 데이터를 기록한 매체 자체에 대한 ‘데이터 기록 매체 청구항’만을 인정했으나, 위 개정 기준에 따라 ‘매체에 저장된’ ‘컴퓨터 프로그램 청구항’을 인정함으로써 기존과 달리 저장되어 있는 한 컴퓨터 프로그램을 특허의 대상으로 인정하게 된 것입니다(그러나 위에서 언급한 대로 매체에 저장되지 않은 컴퓨터 프로그램 자체는 여전히 청구항으로 기재될 수 없습니다).

 

다만, 이는 청구항을 작성하는 과정에 있어서 기술적인 문제에 불과할 뿐, 매체에 저장되어 있는 한 컴퓨터 프로그램을 구성하고 있는 단계나 구조, 즉 컴퓨터프로그램이 담고 있는 ‘아이디어’가 특허에 의해 보호됩니다는 점에 대해서는 변함이 없습니다.

 

결과적으로 소프트웨어 등 컴퓨터프로그램도 특허에 의해 보호되는 것이라고 보아도 무방합니다.

 

3. 저작권법상 컴퓨터프로그램저작물의 보호

 

특허법에 의한 컴퓨터프로그램 보호가 특허성에 있어서 우리나라를 비롯한 각국에서 큰 논란을 야기했던 것과 달리, 저작권법 영역에서는 비교적 이른 시기에 컴퓨터프로그램이 저작권에 의해 보호됩니다는 합의 및 법제도의 보완이 이루어졌습니다.

 

우리 저작권법 또한 “특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시ㆍ명령으로 표현된 창작물”을 컴퓨터프로그램저작물로서 보호합니다.

 

서두에서 언급하였듯 저작권법은 ‘표현’만을 보호하며, ‘아이디어’는 저작권법의 보호대상이 아닙니다. 컴퓨터프로그램에 있어서 ‘표현’은 결국 그 컴퓨터프로그램을 구성하고 있는 ‘소스코드’이므로 저작권법의 보호대상은 그 ‘소스코드’이며 그 소스코드가 담고 있는 ‘아이디어’는 저작권법의 보호대상이 아닙니다.

 

법원은 컴퓨터프로그램저작물의 저작권 침해 여부를 판단할 때 저작권이 침해되었다고 주장하는 프로그램의 소스코드 중 창작성이 있는 부분과 저작권을 침해했다고 주장되는 프로그램의 소스코드의 해당 부분을 대비하여 양자 사이에 실질적 유사성이 인정되는지 여부를 기준으로 판단합니다.

 

그러나 이때 법원은 원칙적으로 그 소스코드가 구현하고 있는 추상적인 아이디어 즉, 그 컴퓨터프로그램이 구현하는 기술, 구조 또는 단계가 침해되었는지를 기준으로 판단하지 않습니다.

 

여기서 저작권법에 의해 컴퓨터프로그램을 보호하는 방법의 한계가 드러납니다.

 

즉, 저작권은 컴퓨터프로그램의 표현인 ‘소스코드’를 보호하므로 다른 사람이 그 프로그램이 구현하는 기술, 구조 또는 단계 등을 다른 소스코드로 구현하는 경우 프로그램 자체에 대한 보호가 어렵게 되는 것입니다.

 

특히 컴퓨터프로그램은 개선되는 과정에서 지속적으로 소스코드가 변형되기 때문에 권리 보호가 어려워질 수 있습니다.

 

그러나 저작권법에 의한 컴퓨터프로그램 보호가 특허에 비해 유용한 면이 있는 것도 사실입니다.

 

예를 들어, 특허출원에는 비교적 큰 비용이 소요되는 반면 저작권은 등록되지 않아도 보호가 가능하고 등록 비용도 높지 않다는 점, 특허는 권리 범위의 대소에 따라 일부 구성요소들을 회피하는 방법으로 우회하여 침해가 가능하지만 저작권은 일부 구성요소들이라도 표현의 창작성이 침해되는 경우 보호가 가능하다는 점 등입니다.

 

4. 컴퓨터프로그램의 유효한 보호방법

 

그렇다면 컴퓨터프로그램에 대한 유효한 보호방법은 무엇일까요.

 

결국, 개발자나 사업자 입장에서 두 가지 방법을 모두 고려하고 적극적으로 활용하는 것이 바람직합니다.

 

물론 컴퓨터프로그램이 두 제도에 의해 중첩적으로 보호하는 것에는 지식재산권법 제도 전반에 걸쳐 있는 일종의 긴장관계 즉, 개발자의 이익과 공공의 이익의 긴장관계에 있어서 학술적으로 과도하지 않느냐는 비판이 있을 수 있습니다.

 

그러나 적어도 권리를 보호하려는 입장에서는 두 제도의 취지와 방향성이 전혀 다르기 때문에 어느 하나의 방법을 선택할 것이 아니라, 두 가지 방법을 모두 고려하고 적극적으로 실현하는 것이 바람직합니다.

 

물론, 특허건 저작권이건 이를 출원 또는 등록으로 공개하실지 여부 또는 공개시점 등이 사업적으로 바람직한지 여부는 경쟁자들과 시장을 고려한 경영판단의 문제가 될 것입니다.

 

긴글 읽어주셔서 감사드립니다.

장건 변호사 올림
david@bnl.legal

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